Entrevista com o advogado e auditor fiscal da Receita Federal aposentado – Emilio Carlos Montoro
1-Afinal de contas, existe ou não, essa dívida de INSS da Prefeitura, ou esse recurso do STF, resolveu o problema.
R-Inicialmente se faz necessário distinguir as questões. A dívida e a repercussão do RE 593068.
A dívida de INSS da Prefeitura é originada de compensações feitas anos atrás, sem que ela estivesse amparada por uma decisão judicial definitiva que tivesse reconhecido o seu crédito tributário.
Assim, a Prefeitura orientada por um advogado, entendendo que diversas parcelas remuneratórias de seus servidores não eram passíveis de incidência de contribuição previdenciária, simplesmente, sem reconhecimento judicial ou da própria Receita Federal, realizou essas compensações e, quando fiscalizada, teve a glosa das mesmas, por não apresentar decisão judicial transitada em julgado, conforme determina o art. 170-A do Código Tributário Nacional que amparasse essa operação.
É certo que dentro dessas compensações realizadas, em relação a algumas parcelas pagas aos servidores, tais como, adicional de 1/3 de férias, primeiros 15 dias de auxílio doença, por serem reconhecidas como indenizatórias pela Justiça, ela realmente tinha o direito a compensa-las ou pleitear a restituição.
Agora, na imensa maioria dos casos, a compensação foi indevida por não ter amparo legal, mesmo porque, não explicitadas adequadamente no encontro de contas que deve permear a operação de compensação de tributos.
2-Muito bem, onde entra nessa história a decisão do STF nesse RE 593068, que o ex-prefeito e seus assessores veem amparo às compensações realizadas.
R-Pois bem, com todas as vênias daqueles que pensam o contrário, para quem conhece o inteiro teor do referido recurso, bem como, da legislação que trata dos regimes previdenciários, essa decisão não altera em nada o panorama da dívida.
Esse recurso decidiu o caso de uma servidora pública da Universidade Federal de Santa Catarina, sujeita a regime próprio de previdência social, que pleiteava a restituição de contribuições feitas em relação a adicionais de horas extras, adicional noturno e 1/3 de férias, no período de 1999 a 2004, em razão de ter mudado a lei que tratava de suas contribuições para a sua previdência social, especificamente a Lei 9783/99, posteriormente revogada pela Lei 10887/2004.
Entendeu então o STF, por maioria, com voto vencedor do Ministro Roberto Barroso, que ela tinha razão, já que essas parcelas não são incorporáveis à sua aposentadoria, não deve incidir contribuições sobre elas. Dai a tese aprovada – Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como, terço de férias, servidos extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.
Ocorre que, esse entendimento do STF, aplica-se especificamente a servidores públicos que tenha regime próprio de previdência.
O Min. Barroso é explícito no seu voto – final do §5º do mesmo – Cuida-se, assim, de questão afeta ao regime próprio de previdência dos servidores públicos.
Portanto, é de clareza solar que não se aplica aos servidores da Prefeitura de Araraquara. Por que? Porque estes não tem regime próprio de previdência, ou seja, são todos legalmente vinculados ao Regime Geral de Previdência do INSS. Lei 8212/91 – Inteligência de seus artigos 13 e 15.
Não poderia ser diferente, se no caso daquela servidora federal, os adicionais não repercutem na sua futura aposentadoria, no caso dos servidores da prefeitura, os adicionais de remuneração, tais como, horas extras, adicional de insalubridade, noturno, gratificação de função, todos eles serão levados em conta na sua aposentadoria.
Só não devem ser tributadas, as verbas indenizatórias, tais como – 1/3 de férias, aviso prévio indenizado, férias indenizadas, os primeiros 15 dias de auxílio doença.
Nesse sentido, outro Recurso Extraordinário, o de nº 565.160, de março de 2017, ou seja, com tese aprovada posteriormente àquela aprovada no RE 593068, que dispõe – A contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado, que anteriores ou posteriores à EC 20/98.
Esse sim aplicável ao caso dos servidores da Prefeitura de Araraquara, ou seja, se eles têm na sua aposentadoria, a repercussão dessas verbas, as mesmas devem ser tributadas.
Portanto, a dívida existe, deve merecer alguns reparos para excluir parcelas que não deveriam ser tributadas, mas que, provavelmente deve ser em torno de 15% do total.